Marine Harvest Norway AS (MHN) er et selskap som blant annet produserer matfisk i havbasert fiskeoppdrett. Et av selskapets oppdrettsanlegg, «Olderbakken», er lokalisert i Ursfjorden i Sømna kommune i Nordland.
I oktober 2008 forårsaket uvær at enkelte av oppdrettsanleggets fortøyninger ga etter. Dette ble utbedret ved at anlegget ble fortøyd til seks nye festepunkter undervanns, men de nye festepunktene befant seg utenfor det arealet som MHN opprinnelig hadde fått tillatelse til å benytte for denne lokaliteten (lokalitetsklarering). Anleggets utstrekning og plassering overvanns var uforandret.
Etter at en fisker varslet om at han hadde oppdaget fortøyningene på ekkolodd, ba Fiskeridirektoratet Region Nordland MHN om å kommentere fiskerens observasjoner. MHN beklaget at det var foretatt en «nødendring» av fortøyningene uten å varsle myndighetene, og forklarte dette som en rutinesvikt. Fiskeridirektoratet Region Nordland forhåndsvarslet deretter overtredelsesgebyr fastsatt mellom én og ti ganger folketrygdens grunnbeløp (G) etter reaksjonsforskriften § 11.
I vedtak 23. april 2009 ila Fiskeridirektoratet Region Nordland overtredelsesgebyr på 421.536 kroner, det vil si 6 G. Laksetildelingsforskriften § 29 om lokalitetsklarering, jf. reaksjonsforskriften §§ 9 og 11, ble oppgitt som rettslig grunnlag for gebyret, og det ble lagt til grunn at overtredelsen var begått forsettlig.
På vegne av MHN påklaget advokat Grunde Bruland i brev 12. mai 2009 ileggelsen av overtredelsesgebyret. Han påsto at laksetildelingsforskriften § 29 var feil rettslig grunnlag, siden MHN bare hadde endret fortøyningene. Feilaktig fortøyning av anlegg rammes av forskrift om endring i forskrift om drift av akvakulturanlegg (akvakulturdriftforskriften) 8, som ikke er omfattet av de overtredelser som opplistes i reaksjonsforskriften § 11. Uansett måtte laksetildelingsforskriften § 29 leses med en rettsstridsreservasjon, siden fortøyningsendringen ble gjort for å forhindre omfattende rømning av matfisk (nødrett). I alle tilfelle var den egentlige overtredelsen at direktoratet ikke ble varslet om de nye fortøyningene og at MHN ikke søkte om midlertidig tillatelse til disse. Om reaksjonsutmålingen ble det uttalt at overtredelsen skyldtes en rutinefeil og derfor var å anse som uaktsom, at det ikke syntes iakttatt at selskapet ikke hadde hatt fortjeneste som følge av overtredelsen, og at det ikke hadde påløpt kostnader for forvaltningen i saken, siden MHN straks hadde erkjent overtredelsen. Region Nordland vurderte deretter MHNs overtredelse som uaktsom, men opprettholdt for øvrig vedtaket.
Klagen ble delvis tatt til følge. Direktoratet la til grunn at fortøyningsendringene etter uværet var nødvendige, men at MHN kunne lastes for manglende innhenting av klarering i etterkant. Det ble lagt til grunn at manglende søknad i etterkant innebar en uaktsom overtredelse av laksetildelingsforskriften § 29. Overtredelsesgebyret ble redusert til 210.768 kroner (3 G), og vektlagt at utleggingen var nødvendig, pålegget ble fulgt, manglende fortjeneste av overtredelsen, at behandlingen av saken var uten kostnader for forvaltningen og at fortøyningene ikke var til fare for omgivelsene.
Advokat Bruland klaget saken inn for ombudsmannen. I brev 15. desember 2011 ble saken tatt opp med Fiskeridirektoratet. Hensett til at klageinstansen anså at overtredelsen gjaldt manglende innhenting av klarering i ettertid (unnlatelse), mens saken i underinstansen gjaldt selve utleggingen av nye fortøyningspunkter (handling), ble direktoratet bedt opplyse om MHN burde fått anledning til å uttale seg, eventuelt om det ble vurdert å sende saken tilbake til underinstansen, før grunnlaget for overtredelsesgebyret på denne måten ble endret. Direktoratet ble bedt om å kommentere advokatens påstand om at selskapets overtredelse mer passende falt under akvakulturdriftforskriften § 8, om det ilagte overtredelsesgebyret var å anse som straff etter Grl. § 96, hvilke hensyn som sto sentralt ved avgjørelsen om å ilegge gebyr, hvorfor det ble ilagt gebyr på 3G i stedet for 1G, og saksbehandlingstidens betydning ved utmålingen.
Fiskeridirektoratet uttalte om rettslig grunnlag for gebyret at det «vil … ikke ha noen betydning … om overtredelsen kategoriseres som et handlingsdelikt eller unnlatelsesdelikt all den tid overtredelsen uansett knyttes opp mot samme bestemmelse». Direktoratet hadde derfor ikke endret det rettslige grunnlaget, men i høyden presisert dette, og det ble derfor ikke vurdert om MHN skulle uttale seg eller om saken skulle sendes tilbake til underinstansen.
Om det rettslige grunnlaget for overtredelsen uttalte direktoratet at utlegningen av de seks fortøyningsstrekkene utgjorde en endring, ut over det areal som allerede var klarert. Grunnet værforholdene og vanskelighetene med forhåndsklarering, ble klareringskravet utsatt, men innhenting av ny klarering måtte uansett skje uten ugrunnet opphold etter gjennomført sikring. Forgåelsen utgjorde en overtredelse av akvakulturdriftforskriften § 8, men laksetildelingsforskriften § 29 annet ledd ga etter direktoratets syn tydeligere uttrykk for plikten til å innhente klarering.
Direktoratet uttalte videre at det ikke er grunn til å vurdere forholdet til Grl. § 96 i den enkelte sak, siden departementet generelt hadde vurdert dette. Om direktoratets diskresjonære myndighet til å avgjøre ileggelse av overtredelsesgebyr og uttalelser i forarbeidene om at ileggelse først vil være aktuelt for «de mer alvorlige overtredelsene», uttalte direktoratet at alle overtredelser nevnt i reaksjonsforskriften § 11 er å anse som alvorlige. At foreliggende sak var «moderat», rokket ikke ved at denne typen overtredelser er alvorlige, og at unnlatelser av å sanksjonere mot slike tilfeller, ville gi et uheldig signal til aktørene om at det er greit å ta seg til rette. Av samme grunn kom direktoratet til at en uformell advarsel eller annen form for kritikk ikke var tilstrekkelig. Begrunnelsen for gebyr på 3G i stedet for 1G var den prinsipielle viktigheten av at regelverket overholdes, og saksbehandlingstiden ble iakttatt i denne vurderingen.
Advokaten skrev at direktoratet ut fra reaksjonsforskriften § 11 burde vurdert og avgjort om forgåelsen skulle subsumeres under akvakulturdriftforskriften § 8 eller laksetildelingsforskriften § 29, men at «alle forhold» tilsa at en slik manglende tilbakeføring etter lovlig feilplassering, burde falle under akvakulturdriftforskriften § 8. Om forenligheten med Grl. § 96 uttalte advokaten at dette må vurderes i hver enkelt sak. Selv om en bestemmelse anses å være i samsvar med Grl. § 96, så kan praktiseringen av bestemmelsen være grunnlovsstridig. Det ble vist til dom 1. februar 2012 fra Oslo tingrett, hvor tingretten behandlet et vedtak fra Fiskeridirektoratet om ileggelse av overtredelsesgebyr på 902.251 kroner. Som følge av departementets instruks i brev 26. mars 2010, var gebyret i den saken blitt utmålt direkte etter akvl. § 30. Tingretten kom til at ileggelse av overtredelsesgebyr på 902.251 kroner var å anse som straff etter Grl. § 96, og vedtaket ble derfor kjent ugyldig.
Partene fikk anledning til å uttale seg om Oslo tingretts dom 1. februar 2012, men den er ikke rettskraftig.
Ved avslu*tningen av saken uttalte jeg:
«1. Det rettslige utgangspunktet
I lov om akvakultur (akvl.) 17. juni 2005 nr. 79 § 30 første ledd fremgår:
«Den som forsettlig eller uaktsomt overtrer bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov, kan ilegges et overtredelsesgebyr av tilsynsmyndigheten. Gebyret skal stå i forhold til den fortjeneste som den ansvarlige har hatt ved overtredelsen. Det kan videre tas hensyn til tilsynsmyndighetens kostnader i tilknytning til kontrolltiltak og behandling av saken.»
Nærmere bestemmelser om ileggelsen er gitt i forskrift om reaksjoner ved overtredelse av akvakulturloven (reaksjonsforskriften). I forskriften §§ 10 og 11 er det gitt nærmere regler om utmålingen av overtredelsesgebyr ved bestemte overtredelser regulert i forskrifter etter akvakulturloven. Mens utmålingen av overtredelsesgebyr ved overskridelse av lovlig biomasse er regulert i § 10, er gebyrutmålingen for «andre overtredelser» regulert i § 11, deriblant overtredelse av forskrift om tillatelse til akvakultur for laks, ørret og regnbueørret (laksetildelingsforskriften) § 29. Etter § 11 første ledd første punktum skal overtredelsesgebyret utgjøre folketrygdens grunnbeløp multiplisert med én, tre, seks eller ti. I vurderingen av hvilket utmålingsalternativ som skal anvendes, skal det legges vekt på graden av skyld, fortjeneste, forvaltningens kostnader ved behandlingen av saken og overtredelsens omfang, jf. annet ledd.
2. Rettslig grunnlag for å ilegge Marine Harvest Norway AS (MHN) overtredelsesgebyr
Om forholdet mellom laksetildelingsforskriften § 29 første og annet ledd uttalte Fiskeridirektoratet i svaret hit at de to leddene synes å gi uttrykk for «to perspektiv på samme regel; nemlig oppdretters plikt til å sørge for at klarering og faktisk plassering korresponderer», og at det etter direktoratets syn ikke har noen betydning om overtredelsen kategoriseres som et handlings- eller unnlatelsesdelikt, da overtredelsen uansett knyttes opp mot samme bestemmelse.
Ordlyden i § 29 første ledd første punktum synes å ramme den handling at en lokalitet er benyttet uten at det foreligger klarering. Til sammenligning rammer § 29 annet ledd unnlatelsen av å innhente ny klarering ved endring av areal m.v. Som direktoratet har påpekt, var det selve utleggelsen av anlegg i strid med klarering, som var gjenstand for overtredelsesgebyret i underinstansen. Siden direktoratet som klageinstans la til grunn at utleggelsen etter omstendighetene var å anse som rettmessig, gjaldt overtredelsen etter dette manglende innhenting av klarering i etterkant.
Selv om de to overtredelsene springer ut av samme saksforhold, er jeg ikke enig i at den rettslige forskjellen er «uten betydning», siden de kan «knyttes opp mot samme bestemmelse», her forskriften § 29. Et krav om nøyaktig angivelse av hvilken del av bestemmelsen som anses overtrådt ved ileggelse av overtredelsesgebyr, må i det minste kunne utledes av legalitetsprinsippet. I motsetning til underinstansen anga direktoratet hvilken del av bestemmelsen som ble ansett overtrådt. Til det direktoratet har uttalt om hvorvidt MHN burde fått anledning til å uttale seg, eventuelt å sende saken tilbake til underinstansen, har jeg ingen merknader. […]
3. Avgjørelsen om å ilegge overtredelsesgebyr og utmålingen
[…]
Om direktoratets diskresjonære adgang til å ilegge overtredelsesgebyr, jf. «kan» i akvl. § 30 første ledd, og merknadene her om at gebyrileggelse er mest aktuelt for de mer alvorlige overtredelsene (Ot.prp.nr.61 (2004-2005) s. 76), uttalte direktoratet blant annet:
«I reaksjonsforskriften er derfor gebyret kun gjort gjeldende for overtredelser av spesielt utvalgte bestemmelser som departementet på forhånd har vurdert å være av særlig stor betydning for vitale samfunnsinteresser og hvor således overtredelsene ansees å være av alvorlig karakter. Slik Fiskeridirektoratet ser det har departementet på denne måten lagt til grunn at alle overtredelser av bestemmelsene nevnt i reaksjonsforskriften § 11 er å anse som alvorlige.»
[…]
I forvaltningsloven § 25 tredje ledd fremgår om begrunnelsens innhold:
«De hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes. Er det gitt retningslinjer for skjønnsutøvingen, vil i alminnelighet en henvisning til retningslinjene være tilstrekkelig.»
Avgjørelsen om å ilegge overtredelsesgebyr etter akvl. § 30 første ledd er diskresjonær, jf. ordet «kan», og direktoratet skal derfor som hovedregel nevne de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøvingen av skjønnet.
Departementet har med grunnlag i akvl. § 30 tredje ledd gitt nærmere bestemmelser i reaksjonsforskriften om overtredelsesgebyr. I forskriften § 2 annet ledd fremgår det at forskriften ikke begrenser departementets eller direktoratets kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelser av andre bestemmelser enn de som er angitt i forskriften § 11. Direktoratets diskresjonære myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr, er gjentatt i § 9, ved forsettlig og uaktsom overtredelse som angitt i § 11. § 11 gir ikke retningslinjer for utøvelsen av om overtredelsesgebyr skal ilegges, jf. forvaltningsloven § 25 tredje ledd annet punktum, men angir hvordan gebyret beregnes for de opplistede overtredelser (reaksjonsforskriften § 11 første ledd), hvilke momenter det kan legges vekt på i utmålingen (annet ledd) og når gebyret kan forhøyes ut over grensene i første ledd (tredje ledd).
Etter ordlyden kan jeg vanskelig se at forskriften setter begrensninger i direktoratets diskresjonære myndighet til å avgjøre om overtredelsesgebyr skal ilegges etter akvl. § 30 første ledd, men angir hvordan utmålingen skal skje når direktoratet først har avgjort at gebyr skal ilegges.
At departementet har avgjort at overtredelsesgebyr bare er gjort gjeldende for «spesielt utvalgte bestemmelser», kan jeg ikke se er tilfelle. Reaksjonsforskriften § 2 annet ledd fastsetter:
«Forskriften begrenser ikke departementets og Fiskeridirektoratets kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelser av andre bestemmelser enn de som er angitt i forskriften § 11.»
I merknadene til akvl. § 30 i Ot.prp.nr.61 (2004-2005), side 75, fremgår det at overtredelsesgebyr kan gis «for alle typer overtredelser». Departementets opplisting av bestemmelser i reaksjonsforskriften § 11 kan ikke uten videre tas til inntekt for at disse bestemmelsene er å anse som alvorlige, slik direktoratet har anført i sin uttalelse hit.
De hovedhensyn som var avgjørende da direktoratet beslu*ttet å ilegge overtredelsesgebyr, burde vært nevnt i vedtaket 5. juli 2011, jf. fvl. § 25 tredje ledd første punktum. Det knytter seg videre svakheter til direktoratets nærmere begrunnelse i brevet hit 1. februar 2012, da direktoratet i vurderingen av sakens alvorlighetsgrad, har lagt til grunn at overtredelsesgebyret er «kun gjort gjeldende for overtredelser» som opplistet i reaksjonsforskriften.
Når det gjelder saksbehandlingstidens lengde, har jeg merket meg at direktoratet på første side i vedtaket 5. juli 2011 beklaget at behandlingen av saken tok «uforholdsmessig lang tid». I svaret hit fremgår det at direktoratet vurderte saksbehandlingstidens lengde ved utmålingen av overtredelsesgebyret, men at dette ikke fikk utslagsgivende betydning. Lang saksbehandlingstid skal tillegges betydning under reaksjonsutmålingen, se NOU 2003:15 «Fra bot til bedring» pkt. 5.7.11 (side 102). Når det gjelder saksbehandlingstiden som forløp ut over den perioden saksbehandlingen var stanset i påvente av departementets vurdering av Grl. § 96, burde direktoratets vurdering fremkommet i vedtakets begrunnelse, jf. fvl. § 25.
4. Forholdet til Grunnloven § 96 og EMK art. 6.1
I uttalelse 18. november 2009 i sak 2008/2349, den såkalte «Polarlaks-saken» (ombudsmannens årsmelding for 2009 side 366), fant jeg at det var begrunnet tvil knyttet til om Fiskeridirektoratets ileggelse av overtredelsesgebyr etter akvakulturloven var i tråd med Grunnloven § 96, og ba direktoratet om å vurdere saken på nytt. […]
Etter min uttalelse vurderte Fiskeri- og kystdepartementet utmålingsbestemmelsene i reaksjonsforskriften §§ 10 og 11. Det fremgår av brev 26. mars 2010 at departementet fant at reaksjonsforskriften § 11 var «i tråd med akvakulturloven § 30 og Grl. § 96». Departementet ga i brev 29. mars 2010 uttrykk for at reaksjonsforskriften § 10 første ledd ikke hadde tilstrekkelig hjemmel i akvl. § 30 og satte til side bestemmelsen, slik at vedtak som var fattet etter § 10, ble opphevet.
Mens overtredelsesgebyret i «Polarlaks-saken» ble utmålt etter reaksjonsforskriften § 10, ble overtredelsesgebyret i nærværende sak utmålt etter § 11. Utmålingen etter reaksjonsforskriften § 11 er, slik også § 10 var utformet, standardisert. Likevel gir § 11 rom for en mer konkret vurdering. Det er i første ledd angitt at gebyret utgjør folketrygdens grunnbeløp (G) multiplisert med én, tre, seks eller ti. I annet ledd er det angitt hva som skal vektlegges ved utmålingen, blant annet grad av skyld og fortjeneste. I tredje ledd er det åpnet for forhøyning av gebyret ved «særlige grunner», men det er angitt et maksimum på 15 G. Konkret vurdering i utmålingen kan sikre mer forholdsmessige overtredelsesgebyr, og det pønale preget blir mindre, sml. ombudsmannens årsmelding for 2009 side 367 («Polarlaks»). Utmålingen etter reaksjonsforskriften § 11 fremstår derfor som mer forutsigbar.
Overtredelsesgebyr ilagt med hjemmel i akvl. § 30 første ledd er beregnet «for de mer alvorlige overtredelsene» av akvakulturloven med forskrifter, jf. Ot.prp.nr.61 (2004-2005) s. 76. I nærværende sak ble overtredelsesgebyret ilagt i tid etter at MHN hadde forgått seg mot laksetildelingsforskriften § 29. Ileggelse av en administrativ sanksjon etter at det ulovlige forhold er opphørt, kan gi sanksjonen «karakter av en straffereaksjon», jf. Rt. 2002 s. 1298, på side 1307, hvor den ilagte sanksjon var tvangsmulkt etter fiskeoppdrettsloven. I Rt. 2008 s. 478, som også gjaldt tvangsmulkt etter fiskeoppdrettsloven, uttalte Høyesterett at Grl. § 96 har «en selvstendig kjerne for reelle straffereaksjoner som retter seg mot allerede utførte handlinger eller unnlatelser». Likevel må også større overtredelsesgebyr ilagt i etterkant kunne anses forenlig med Grl. § 96, dersom ileggelsen er saklig begrunnet og rettssikkerhetsgarantiene er gode, herunder klageadgangen og adgangen til domstolsprøvelse, jf. ombudsmannens årsmelding for 2009 side 368 («Polarlaks»).
I foreliggende sak finner jeg ikke grunn til å ta stilling til om overtredelsesgebyret som MHN ble ilagt, på 210.768 kroner, er å anse som «straff» etter Grl. § 96. Ileggelsen av et overtredelsesgebyr av denne størrelsen ligger uansett så tett opp til «kjernen» av straffereaksjoner at det må stilles særlige krav til forsvarlig saksbehandling. Overtredelsesgebyr etter akvl. § 30 er ment å ivareta individuell- og allmennpreventive hensyn, og er ment å ramme de mer alvorlige overtredelser av akvakulturloven med forskrifter, jf. Ot.prp.nr.61 (2004-2005) s. 76. Reaksjonen retter seg mot en allerede utført overtredelse. Det overtredelsesgebyret som MHN ble ilagt, ligger i en helt annen og lavere størrelse enn tilfellet var i «Polarlaks-saken». Til gjengjeld er det i saken enighet om at MHN ikke hadde fortjeneste ved overtredelsen. Overtredelsesgebyrets pønale element er derfor ikke bare fremtredende, men det er fullt ut pønalt. Et gebyr på 210.768 kroner er dessuten, uansett om en sammenholder det med selskapets årlige omsetning, av en størrelse av betydning.
I uttalelsen i «Polarlaks-saken» fant jeg at det særlig er domstolenes adgang til å prøve saken som vil kunne være avgjørende for om ileggelsen av overtredelsesgebyret er i strid med Grl. § 96, at den manglende avklaring av domstolenes prøvelsesrett var problematisk, og at en begrenset prøvelsesrett antakelig er i strid med Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art. 6 nr. 1. I foreliggende sak vil direktoratets avgjørelse om å ilegge overtredelsesgebyr samt utmålingen av gebyret, være unntatt fra domstolenes prøvelse etter tradisjonell lære om slik kontroll. Status for adgangen til å la domstolene prøve forvaltningens diskresjonære skjønn i disse sakene synes å være uendret siden «Polarlaks-saken». Når sentrale elementer i saken på denne måten er unntatt fra domstolenes kontroll, må det stilles særlige krav til betryggende saksbehandling, selv om et slikt krav bare delvis kan bøte på begrensninger i domstolskontrollen.
Direktoratet uttalte hit at departementet formelt har avklart at det på generelt grunnlag er tatt stilling til om reaksjoner etter reaksjonsforskriften § 11 er å anse som «straff» etter Grl. § 96. På denne bakgrunn kunne ikke direktoratet se at det lenger er grunn til å vurdere forholdet til Grl. § 96 i hver enkelt sak. Jeg er enig i at en generell avklaring fra departementet på forholdet til Grunnloven må tillegges vekt i direktoratets praktisering av den relevante bestemmelsen. Direktoratet må likevel undersøke og anvende rettsreglene av eget tiltak i den enkelte sak, herunder rettsregler med en rettskildemessig trinnhøyde over loven. Det er når forholdet mellom reaksjonsforskriften § 11 og Grl. § 96 i en enkelt sak byr på tvil, at en vurdering av grunnlovsmessigheten blir aktuell. I denne saken, hvor MHN ikke hadde fortjeneste av forgåelsen og overtredelsesgebyret fullt ut er å anse som pønalt, mener jeg at direktoratet skulle vurdert om ileggelsen av reaksjonen var i samsvar med Grl. § 96.
5. Konklusjon
Det fremgår av sivilombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd tredje punktum at ombudsmannen kan gjøre vedkommende forvaltningsorgan oppmerksom på at han mener det knytter seg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken. Under punkt 3 har jeg påpekt svakheter ved Fiskeridirektoratets begrunnelse for å ilegge overtredelsesgebyret. Videre har jeg under punkt 4 har kommet til at det må stilles særlige krav til betryggende saksbehandling for at ileggelsen av reaksjonen kan anses forenlig med Grl. § 96.
Etter dette har jeg funnet grunn til å be direktoratet om å vurdere saken på nytt. Herunder bør det vurderes om den reaksjon som ilegges er å anse som straff etter Grl. § 96. Direktoratet bes også vurdere om begrensningene i adgangen til å prøve vedtaket for domstolene er i samsvar med den rett til domstolsbehandling som borgerne er sikret etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art. 6 nr. 1.
Utfallet av den nye vurderingen bes meddelt hit, ved oversendelse av kopi av brev til parten.»
